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深度剖析:疫情之下,建筑企业如何扛?(中)
        作者:         来源:365bet手机版客户端蓝仑山律师团队         时间:2020-02-07  次数:3117次

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建筑企业如何申请工期顺延

在适用情势变更原则情况下,需要向法院或仲裁委提出请求,涉及相关的诉讼和仲裁程序,故不作为我们此次讨论的内容。以下我们仅讨论不可抗力情况下,建筑企业如何申请工期顺延。

(一)建筑企业申请工期顺延的程序

在发生不可抗力情况下,建筑企业应该按照合同约定提出相关主张。以下根据《示范文本》为例进行整理和说明。

1、不可抗力的通知

建筑企业应当在此次疫情发生后,立即通知发包人和监理人,书面说明此次不可抗力对其造成的影响,尤其是对原定开复工时间和后续工期造成的影响,并提出相应的工期顺延的申请。如建筑企业看到本文时,仍未发出相关通知,建议立即发出。

从目前的情况来看,此次疫情仍在持续发生,建筑企业应根据具体情况向发包人和监理人提交中间报告,我们建议根据政府相关通知及本企业的具体情况来确定提交中间报告的次数和时间,在政府相关部门就开复工时间提出相关通知时提交一次,在发生对工程实施产生重大影响的其他情况时也要相应提交,比如工程所需的材料设备因此次疫情影响已经无法采购等情况。

最后,不可抗力事件结束后28天内应提交最终报告及有关资料。此次疫情的结束应以政府相关主管部门的认定为准,并不是说所有病人全部治愈才算此次疫情的结束,我们认为,如果此次疫情对项目的实施不再存在较大影响时,应视为不可抗力事件的结束。

2、提供必要的证明

由于此次疫情是众所周知的事情,就本次疫情的发生无须提供相关证明。但是,就本次疫情对建筑企业造成的实际影响和损失,建筑企业需要提供相关证明。

3、采取避免和减少工期延误的措施

在本次疫情作为不可抗力的情况下,建筑企业有权要求顺延工期,但也仍有义务要采取措施避免工期的进一步延误。

这些措施主要包括:在原劳务分包企业的劳务工人主要来源于主疫区,不能及时派出足够劳务人员的情况下,积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员;在原材料设备供应商受影响无法及时供货情况下,积极寻找可替代的供应商;在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下,与发包人协商更换相关管理人员;采取相应的赶工技术措施,经发包人同意后实施。

建筑企业在采取上述措施时,应保留相关的证据材料,并及时通知发包人和监理人。有些措施,如赶工措施的采取,应先取得发包人同意。

(二)建筑企业申请工期顺延的期间

1、春节假期不能顺延

本次疫情的全面爆发是在春节假期,且武汉封城也是发生在春节假期。而即便不发生此次疫情,春节期间也是中国大陆工程停工的期间。对于春节假期期间,除非合同另有明确约定,视为包含在原合同约定的工期范围内。故春节假期期间不能作为申请工期顺延的期间。

需要特别注意的是,此处的春节假期不同于国家所谓的法定春节假期。而是指根据工程所处的地理位置和采取的相应施工方案确定的春节假期。受天气的影响,工程的位置越往北,春季开工时间越晚,有些地方的开工时间甚至会推迟到4、5月份。此外,混凝土浇筑等湿作业的时间受气温影响明显,在不适合作业的时间段进行施工,需要增加费用采取冬施措施。因此,还要结合工程是否采取冬施措施等施工方案的情况来确定具体的开复工时间。

具体的春节假期的结束时间点,应结合去年年底工地春节放假之前的会议纪要明确的开复工决议、合同约定、建筑企业的施工方案、当地的施工惯例等事项确定。

2、春节假期后的延期期间需具体情况具体分析

春节假期后可以分两个时间段,第一个时间段是当地政府主管部门明确要求不得开工或复工的时间,这个时间段,建筑企业显然是有权要求顺延工期的。

在当地政府主管部门允许开复工之后的时间段,是否可以申请工期顺延,需要具体情况具体分析。

根据《示范文本》的约定或《中华人民共和国合同法》的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。

因此,关键是在当地政府主管部门允许开复工之后,建筑企业是否仍然受此次疫情的影响,不能按时开复工,或是虽然开复工了,但工程的实施仍然受到影响,而减缓了进度。如建筑企业欲申请此时间段的顺延,就需要提供相关证据证明,该工程的实施仍然受到疫情的影响而无法开复工或顺利实施。作为建筑企业,可以从现场受疫情影响不具备施工条件(如被村民封路)、材料设备无法供应(如混凝土搅拌站受疫情影响未开工)、劳务人员受疫情影响无法或不愿意回工地上班等方面提供相关证据。

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哪些停工费用有权要求发包人分担

我国现行法律并没有对不可抗力所造成的损失如何分担作出规定。因此,一般应按照合同约定来处理,如果合同没有约定,应该按照公平原则来处理。

以《示范文本》为例,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

虽然《示范文本》作了以上较为明确的约定,但实际上,仍然不足于涵盖实践中可能遇到的具体问题,我们就实践中容易产生争议的部分具体分析如下:

(一)建筑企业的停工费用包括哪些

根据住房城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)的规定,建筑安装工程费按照费用构成要素划分,包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

其中人工费包括计时工资或计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资;

材料费包括材料原价、运杂费、运输损耗费、采购及保管费;施工机具使用费包括施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费;企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。

内容包括:管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、财务费等;

利润是指建筑企业完成所承包工程获得的盈利。规费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括:社会保险费、住房公积金、工程排污费等;税金是指增值税等。

根据以上费用组成项目的规定,我们整理出以下可能涉及的停工费用:

人工费(劳务人员工资)、材料设备费(一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等)、施工机具费用(主要指其中的租赁费、折旧费等)、企业管理费(主要指其中的管理人员工资及相关费用,特殊情况下还包括财务费等费用)、规费(仅在实际发生时)、税金(建筑企业开具发票时需要交纳)。

当然,不同项目处于不同的施工阶段,工程内容亦不相同,涉及的停工费用也会有所区别。

(二)建筑企业的停工费用如何计算

根据法律规定和《示范文本》约定,我们认为,建筑企业的停工损失应仅指其实际支出的直接损失,不包括间接损失和预期利润损失。

因此,建筑企业的停工损失应按其实际支出的费用来计算:劳务人员工资应按其在停工期间实际支出的未进入工程款计算的款项计算;材料设备中的特殊保管和仓储费用,应按停工期间经发包人或监理人签认的费用计算,周转材料的租赁费按实际租赁费用计取;机械租赁费、折旧费等应按停工期间实际支出的租赁费或按规定计提的折旧费计算;企业管理费应仅计算停工期间建筑企业发给本项目专属管理人员的工资,如建筑企业存在垫资等情况的,根据具体情况计算部分财务费用;规费和税金按照实际发生计取。不应该计取利润。

除以上费用外,作为临时设施的活动板房、临时占地等的费用,应按停工期间实际支出计算。

(三)建筑企业的停工费用如何分担

我国法律并未规定不可抗力造成的损失如何分担,《示范文本》也只是要求合理分担,未明确约定分担比例。

我们建议,建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认,至于双方各分担多少,我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时,可以着重考虑以下因素:承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。

此外,根据《示范文本》的约定,建筑企业在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担,但这些费用不得与上述停工费用重复主张。

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建筑企业可以索赔哪些疫情增加费用

受此次疫情的影响,工程的施工成本可能会在以下方面增加,这些增加的成本如何分担,需要具体情况具体分析。

(一)防控疫情措施增加费用

如前所述,工程项目开复工后,必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施,建筑企业也应根据项目的具体情况采取防控疫情的具体措施,包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等,这些措施均会导致费用的发生。

我们认为,这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求,另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响,此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目,因此,我们建议,此项费用应由发包人承担。

(二)疫情导致的人材机价格上涨增加费用

从目前疫情的发展来看,工程开工后,人材机价格上涨是一个大概率事件。

那么,人材机价格上涨的成本增加应如何分担呢?这是一个复杂的问题。

其一,人材机价格上涨的原因是多方面的。价格上涨是否仅为此次疫情所导致的,有没有其他因素导致人材机价格的上涨,需要分析清楚。但是,事实上,各种因素纠缠在一起,是很难分清的。建筑企业欲主张调整合同价款,需要提供相关证据,证明相关的涨价是此次疫情所导致;

其二,即便涨价是因此次疫情所导致,作为不可抗力影响的一个结果,在合同没有约定、法律没有规定的情况下,发包人是否有义务分担此种涨价损失,肯定存在争议。

鉴于此,我们建议:首先,发承包双方应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题,通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下,双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款;

其次,如合同约定为固定价格,不随人材机价格涨跌而调整,此时需要考虑是否可适用情势变更原则处理,如果价格涨幅严重超出建筑企业预期,不属于正常的商业风险了,我们认为,可以考虑按照情势变更原则处理,建筑企业有权要求变更相应的价格条款;

最后,如因为各方面条件限制,无法适用情势变更原则处理,且价格涨幅确实令建筑企业遭受重大损失,可考虑按照公平原则处理,由发包人适当承担部分涨价损失。

(三)管理费用的增加

由于疫情的影响,各项生活服务项目、生活物资、办公用品等亦可能发生较大涨幅,因此导致建筑企业的施工成本增加,对于此种费用的增加,由于比较琐碎,具体金额难于计算,因果关系也难于判断,占工程款的比例不高,且由发包人承担此种费用没有明确的法律和合同依据,我们认为,此种费用的增加应由建筑企业自行承担。